Regulación de la gestación subrogada

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Regulación de la gestación subrogada

En primer lugar hemos de explicar en qué consiste la gestación por sustitución o maternidad subrogada y es que se trata de un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos.

     Ahora bien, la gestación por sustitución está prohibida en España en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley 14/1006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, al establecer que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Entonces, ¿qué ocurre con la filiación derivada de gestación por sustitución? El apartado 2 del artículo 10 de la Ley de reproducción humana asistida estipula que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Es decir, la filiación del menor así engendrado se otorga por disposición legal a la madre que lo ha dado a luz, prohibiéndose expresamente que la filiación no se inscriba a favor de la persona que no lo ha alumbrado. En este sentido, un Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de octubre de 2018, en relación con el Convenio de Derechos del Niño, señala que si un país como España dispone que la filiación se determina por el parto, deberá evitar que los niños sean separados de sus madres.

     Por lo tanto, la madre subrogada no podrá inscribir la filiación a su favor pero si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar de facto, al concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

     .- La adopción del menor si alguno de los solicitantes fuera padre biológico, no requiriéndose propuesta previa ni declaración administrativa de idoneidad, sino tan solo el asentimiento del consorte y la comprobación judicial de la adecuación de la medida al interés del menor.

     .- El acogimiento del menor si se considera que se está produciendo una situación de desamparo por parte de la madre gestante. Por lo que respecta al padre, el ordenamiento jurídico español prevé la posibilidad de la determinación de la filiación paterna del nacido por los medios regulados en nuestra legislación, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil.

     En cuanto a la gestación por sustitución que tiene lugar en el extranjero, se plantean dudas acerca de la situación en la que se encuentra el menor que ha nacido fuera de nuestras fronteras por gestación por sustitución y que es traído a España, pretendiendo la inscripción a favor de quien ejerce como madre alegando posesión de estado. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de marzo de 2022 se ha pronunciado acerca de este supuesto, afirmando lo siguiente:

  • La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos.
  • Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.
  • El futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se cosifica, pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante se obliga a entregar al comitente. Para que el contrato llegue a buen término, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad de todo ser humano.

     En definitiva, según esta sentencia, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a  la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción. Esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.

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