En primer término, ante las connotaciones y efectos que tiene para el análisis del asunto planteado, es necesario destacar que cuando se habla de ADQUISICIÓN DE EMPRESA podemos encontrarnos ante lo siguiente:

A).- OPERACIÓN DE ADQUISICIÓN DE LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD DUEÑA DEL NEGOCIO -share deal-

El vendedor en este supuesto disfrutará de exención sobre la plusvalía que obtenga en la transmisión con lo cual la desinversión puede resultar muy eficiente fiscalmente; el comprador, sin embargo, recibe las acciones de una sociedad cuyos activos siguen valorados a coste fiscal “histórico” lo cual implicará un menor gasto fiscal por amortización y una mayor tributación en una hipotética venta futura de esos activos -habitual por ello que el comprador quiera compensar esta situación desfavorable intentando rebajar el precio pagado por la empresa-.

B).- OPERACIÓN DE ADQUISICIÓN DE ACTIVOS Y DE ASUNCIÓN DE LOS PASIVOS Y TRABAJADORES AL NEGOCIO – asset deal-

El titular/vendedor de los activos y pasivos es la que deberá afrontar los efectos fiscales de la transacción. El comprador, por el contrario, recibe un conjunto de activos y pasivos ya revalorizados a mercado, lo que le otorgará interesantes ventajas fiscales en el futuro.

Realmente el fin jurídico es el mismo pero no así los efectos fiscales y de otra índole (Ejemplo: Laborales, Mercantiles…etc) para el comprador o vendedor. Antes de realizar una operación de adquisición de empresa se debe analizar la mejor optimización fiscal -entre otras aristas y materias (Ejemplo: Laboral, Mercantil…etc)- buscando ese beneficio fiscal, una vez elegida la fórmula se debe abordar los mecanismos de control, prevención y garantía de las responsabilidades tributarias.

TRANSMISIÓN DE DEUDAS Y RESPONSABILIDADES TRIBUTARIAS DE LA EMPRESA ADQUIRIDA

Este apartado lógicamente lo debemos construir desde la vertiente del Comprador -en una formula u otra- el cual debe conocer si el Vendedor ha cumplido escrupulosamente con las obligaciones relacionadas con el ámbito tributario, en concreto:

   1º.- Querrá saber si ha cumplido sus obligaciones tributarias.

   2º.- Que lo que haya realizado erróneamente en el pasado no le afecte.

   3º.- Pactar con el vendedor medidas para que no le afecte lo haya realizado erróneamente en el pasado.

La elección de una forma de transmisión u otra no es inocua para la facilidad de transmisión de responsabilidades tributarias. En este sentido el CAMBIO DE ACCIONISTA no produce con carácter general ninguna alteración en su situación fiscal, lo que hace que la propio empresa siga siendo la principal responsable de la corrección o incorrección de sus actuaciones en materia tributaria -el adquirente asumirá la responsabilidad de los últimos cuatro años-; por otro lado, en la COMPRAVENTA DE ACTIVOS aunque pudiera concluirse inicialmente que el comprador queda completamente indemne y protegido contra el pasado del negocio adquirido ello no es así ya que el artículo 42 LGT dispone “(…) las que sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio (…)” resultando el comprador a priori responsable solidario de las deudas tributarias.

MECANISMOS DE PROTECCIÓN EN CASO DE COMPRA DE ACCIONES

Todas las medidas son complementarias y no excluyentes.

1º.- DUE DILIGENCE DE LA SOCIEDAD

Consiste en el conocimiento con el mayor grado de detalle posible cuál es la situación de esta entidad en términos de cumplimiento con la normativa fiscal desde las vertientes:

a).- Formal: Que la sociedad transmitida haya cumplido en tiempo y forma con sus obligaciones de presentación de todas aquellas declaraciones tributarias que sean pertinentes.

b).- Material: Se examinará el contenido de las declaraciones y modelos fiscales presentados en función de la contabilidad y estados financieros.

2º.- PROTECCIÓN CONTRACTUAL

Inserto en el propio negocio de compra de acciones el vendedor debe asumir las obligaciones que en términos generales se detallan a continuación:

    .- Que la sociedad ha presentado en plazo y forma las autoliquidaciones, declaraciones o comunicaciones tributarias.

    .- Que ha pagado en plazo la deuda tributaria.

    .- Que no existen procedimientos tributarios abiertos, inspecciones o litigios en curso.

    .- Que tiene provisionado contablemente cualquier tributo devengado a la fecha de cierre de la compraventa aunque la obligación de pago sea de fecha posterior.

     .- Que tiene correctamente contabilizados sus activos y pasivos por impuesto diferido.

    .- Que no tiene aplazamientos o fraccionamientos.

    .- Que dispone de toda la documentación que soporta el cálculo de sus autoliquidaciones, declaraciones…etc.

Estas obligaciones se deben blindar a través de garantía personal del vendedor, aval, seguro…etc.

3º.- PROTECCIÓN CONTRACTUAL: OBLIGACIONES DE INDEMNIZACIÓN

Se debe insertar dentro del concepto “DAÑO INDEMNIZABLE” no sólo la mayor cantidad de impuestos a pagar sino todos aquellos compromisos de pago adicionales que deriven de la contingencia (Ejemplo: Intereses, recargos, sanciones…etc).

A lo anterior se deberá incluir cómo se gestionará y quién sufragará los gastos que se pudieran derivar de la defensa que se efectúe ante la Agencia Tributaria.

A todas las medidas anteriores se pueden completar con:

    .- Certificados de estar al corriente de las obligaciones tributarias -muy limitados-.

    .- Suscripción de Seguro que cubra los riesgos fiscales potenciales.

MECANISMOS DE PROTECCIÓN EN CASO DE COMPRA DE ACTIVOS Y PASIVOS

Idénticos a la COMPRA DE ACCIONES, ahora bien, merece especial mención el CERTIFICADO ACREDITATIVO DE ENCONTRARSE AL CORRIENTE EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS atendiendo a lo consignado en el artículo 175.2 de la LGT y artículo 42.1 c) de la LGT los cuáles facultan al adquirente de explotaciones y actividades económicas que solicite de la Administración un certificado que recoja las deudas, sanciones y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de la actividad. La Administración tiene un plazo de tres meses para expedir el certificado, quedando la responsabilidad del adquirente  limitada a las deudas que expresamente se recojan en ese certificado, y sino recoge nada estará liberado de toda responsabilidad.

Cuidado por que este Certificado se debería obtener de las Administraciones -Estado y CC.AA- donde nazcan las obligaciones fiscales para evitar sorpresas indeseadas.

Si quieres adquirir una Empresa extrema la diligencia auxiliándote de profesionales de la Economía y el Derecho para además de optimizar los efectos fiscales se reduzca el riesgo de las deudas tributarias que pudieran surgir. Desde VÍCTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ ABOGADOS te podemos ayudar.